《工程量清单计价规范》能否作为判定合同效力的依据？

合同无效，能依此改变合同约定的计价方式吗？

中建一局集团装饰公司、望都县政府机关事务管理中心

建设工程施工合同纠纷

二审民事判决书

【摘要】本院认为，本案所涉建设工程施工合同因违反国家强制性规定而无效，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价，故上诉人要求按照合同约定的计价方式进行鉴定的主张，无法律依据，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序和鉴定结论均符合相关法律法规的要求，应予采纳。

审理法院：河北省保定市（地区）中级人民法院

案号：(2019)冀06民终2799号

裁判日期：2019.07.10

案由 ：建设工程施工合同纠纷

上诉人（原审原告）：中建一局集团装饰工程有限公司

被上诉人（原审被告）：望都县人民政府机关事务管理中心

被上诉人（原审被告）：望都县人民政府

上诉人中建一局装饰公司因与被上诉人望都县政府管理中心、望都县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省望都县人民法院（2015）望民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

中建一局装饰公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，依法改判并支持上诉人的一审请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，1.一审民事判決书第三页本院认定的事实中：“合同价款是5750103.00元”，遗漏了“该价款系依据《建设工程施工合同》文本中所附的“总价表、汇总表及分部分项工程量清单计价表“等约定而来”（证据：《建设工程施工合同》)；2.虽然工程未完即停工，但造成停工原因系望都县人民政府无故拖欠支付工程款等所致(证据：望都县政府管理中心复函）；3.遗漏2013年8月28日达成“和解协议”文件的共识，同时遗漏望都县政府管理中心负贵人徐英树签字及书写的内容，其书写内容表明“和解协议”内容的真实性及完整性，以及表明涉案工程此时已经移交至望都县人民政府、望都县政府管理中心实际占有。(证据:2013年8月28日和解协议)；4.遗漏:新的投标缘由及标书(证据:新标书)；5.未明确说明涉案工程一直由望都县人民政府改造后且使用至今而不是望都县政府管理中心使用。总之：本案涉案工程有三个最基本的事实：一是涉案工程虽未完工、也未经竣工验收，但望都县人民政府于2013年8月28日实际占有该工程；二是望都县人民政府从2013年8月28日擅自使用该工程；三是涉案工程一直由望都县人民政府占有、使用至今而不是望都县政府管理中心使用。二、一审法院关于争议部分的认定错误或遗漏内容如下(一)关于合同效力及望都县人民政府主体资格问题，第一、针对本案所涉工程即望都县行政服务中心礼堂装修工程，被告在其回复我公司《催款及协商函》的复函中(2012年12月31日)明确证明是县政府为实际发包人，责任在县政府。此时“望都县人民政府机关事务管理中心”不具备法人资格。第二、2013年8月28日达成《和解协议》(文件)及签字的内容证明以下事实：被告之一徐英树在“和解协议”（文件)上签字行为表明以下几点，其一、承认收到本“和解协议”文件，就应当承认包括该协议所載明内容已经存在的事实，在该协议上签字就是证明。被告没有任何证据证明该文件的不真实。其二、除了承认其所签名字外，还应当承认其亲笔书写内容所反映出本案的关联事实，即只有以“和解协议”（文件）的内容为基础，作为下级才能请示主管领导批准或上领导办公会讨论決定该“和解协议”其签署内容如下“此件收到，需呈报府办主任、主管县长、政府主要领导会议后签署—徐英树2013-8-28”。如果望都县政府管理中心此时是独立的法人是不须报县政府的。第三、被告2018年6月21日向某提交的《应诉书》中明确表明如下内容:“望都县人民政府于2010年将望都县礼堂装修项目承包给中建一局集团装饰工程有限公司，…工程闲置了三年”。涉案工程停工是2010年6月，到2013年8月也就是闲置了三年。第四、截至到2018年7月6日之前，二被告授权其代理人苏永昌所从事的全部代理行为表明该工程为望都县人民政府发包的工程项目。第五、望都县政府管理中心的事业单位法人营业执照取得的时间是2017年2月3日，显然不能证明其在此日期之前具有独立法人资格。况且涉案工程在此之前早已经占有和使用。(二)关于已经完成的工程量问题，大部分没有争议，有争议的只有涉案工程中的机电等一小部分。第一、本案涉及主要材料价格(恰商部分)5页(虽系复印件)但被告的代理人在2016年10月27日的法院笔录中已经确认(证据2016年10月27日法院笔录)；第二、装修部分的工程量即《分部分项工程量清单计价表》2017年9月25日除当时的主审法官书记员签字外，还有原告、二被告等三方签字确认，三方对该部分事实没有争议。第三、三方有争议的仅为只有涉案工程中机电等一小部分。(三)关于计价方式以及依据，第一、本案的事实是：二被告认可《建设工程施工合同》文本及其所附的“总价表、汇总表及分部分项工程量清单计价表”。在《建设工程施工合同》中《分部分项工程量清单计价表》中约定了：综合单价及合同中主要材料价格表的价格。(证据：本案《建设工程施工合同》文本)；第二、《建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2008属于建设部颁发的部门规章，依据我国法律及最高人民法院司法解释的规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，因此，《建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2008作为部门规章没有任何强制力；第三、二被告的特别授权代理人在2016年10月27日、2018年6月20日的两次法院笔录中明确了计价依据及原则，二被告这两次明确的计价依据及原则是其真实意思，该行为表示与本案涉案合同效力无关。在两次询问笔录中，望都县人民政府及行政管理中心的特别授权代理人认可及明确同意的计价依据是：建设工程施工合同中《分部分项工程量清单计价表》中的综合单价及合同中主要材料价格表的价格进行造价，没有具体价格标准的，按治商价格(5页复印件)进行，以上两个都没有的部分，按河北省的同期定额造价进行计算。(证据2016年10月27日、2018年6月20日两次法院笔录)。三、关于鉴定的问题，一审法院委托的鉴定程序及鉴定内容等明显违反相关法律规定严重损害上诉人的合法权益。1.鉴定的范围，一审法院委托鉴定的范围以及实际鉴定范围违背原告申请鉴定的范图，同时也违背本案涉案工程争议的客观事实。上诉人在依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。在本案涉案工程鉴定之前，上诉人于2018年6月26日在递交给一审法院《关于涉案工程司法鉴定的意见》中明确同意鉴定的范围及强调坚持的原则。在本察中，依据对本工程《建设工程施工合同》中关于《分部分项工程量清单计价表》、《主要材料价格表》以及经过2017年9月25日法院对装修部分工程量的确认这部分不存在争议的事实。上诉人同意仅对涉案存在争议的事实(“电气配管配线部分”）等机电部分及少量合同外的部分进行鉴定。(见:2018年6月26日在上诉人提交给一审法院《关于涉案工程司法鉴定的意见》)；2.鉴定的独立性，一审法院所依据的该工程造价鉴定没有“遵循合法、独立、客观公正的原则”，一审法院在鉴定机构的鉴定过程中就直接决定和指示鉴定机构对全部涉案工程采用河北省的价格计价，鉴定机构在法庭调查中，鉴定机构出庭人接受质询明确说采用《建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2008河北省的价格是法院的决定，因此，该案的鉴定根本不是依法独立做出的鉴定(见一审相关笔录）；3.鉴定的计价标准及法律依据，鉴定机构所采取的工程价格在明显脱离和违背了反映本案的事实及本案的证据。本案2016年10月27日及2018年6月20日法院的两次笔录都明确确认《建设工程施工合同》文本，以及明确了涉案工程实际施工部分的造价原则和标准即按建设工程施工合同中部分工程量清单计价表中的综合单价进行计价。施工合同中没有约定的依据当期河北省造价信息指导价进行。此外，本案涉案工程的客观事实是“工程被改建及使用”和“工程质量合格”；4.在一审中上诉人明确提出要求重新鉴定或补充鉴定。现二审依然提出:请求贵院仅对有争议部分进行重新鉴定或补充鉴定。四、一审裁判存在问题及其法律分析中逻辑出现明显错误。1.一审法院明显遗漏本合议庭的一次重要的法院笔录，本判决书中，一审法院明显遗漏了2018年6月20日的法院笔录。该次笔录再一次明确了以下四个重要事实：一是确认《建设工程施工合同》文本；二是确认《分部分项工程量清单计价表》确认的工程量的真实的；三是明确了实际施工部分的造价原则和计价标准，即按建设工程施工合同中部分工程量清单计价表中的综合单价进行计价，施工合同中没有约定的依据当期河北省造价信息指导价进行；四是主审法官提出对涉案工程是否启动鉴定提出了征求意见。(证据:2018年6月20日的法院笔录)既然法院征求了关于启动鉴定的意见，同时上诉人及时书面回复了关于同意鉴定的范围以及计价原则，法院在一审的委托鉴定就存在明显的违法（证据：2018年6月26日《关于涉案工程司法鉴定的意见》)。2.退一步说，按一审法院(民事判決书第9页正数第一行)的认定“该工程虽未经进行竣工验收，但被告已经将工程改建并使用，且被告未提供证据证明已经完工部分存在质量问题—对被告望都县政府管理中心提出工程存在质量问题的意见，本院不予采纳”，就完全可以得出以下明确的结论：第一、虽未竣工验收，但被告擅自改建了—表明被告实际占有控制了涉案工程才能进行改建；第二、虽未竣工验收，被告擅自使用了—表明被告实际占有涉案工程；第三、虽未竣工验收，被告擅自使用了—表明涉案工程质量合格；依据一审法院的上述认定及上述明确的结论，结合我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合本案：一审法院认定“被告已经将工程改建并使用”—可以明确：竣工日期可以明确：工程质量合格，因此，本案涉案工程的结论是：被告已经将工程改建并使用，涉案工程质量合格，移交占有日即为涉案工程的竣工日期(2013.08.28)，如退一步说，就假定按一审法院认定的事实—2013年12月5日移交确认单的日期—2013.12.25为竣工日期。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对比本案一审的判决书，一审法院明显回避了本案涉案“工程质量合格”的重要事实，同时也明显回避了“擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的事实，一审裁判存在明显错误。同时上述司法解释第二条规定也同时说明本案一审法院认定的(判决书第9页正数第四行后部开始因建设工程施工合同无效，合同条款中约定的计价方法和依据亦应无效”是错误的，即该一审判決书的这个结论也是站不住脚的和没有任何法律依据的，也同样说明一审法院认定事实及适用法律错误的。结合本案，尽管《建设工程承包合同》最终被认定无效，但该合同中对工程价款计价的相关约定，是签约人在当时各方的协商一致确定的，也是签约各方当时的真实意思表示。因此，在本案中上诉人有理由请求人民法院“参照合同约定支付工程价款的”该请求，人民法院应予支持。退一步说:即便涉案建设工程承包合同无效，本案中2016年10月27日及2018年6月20日法院的两次笔录都分别确认和明确了：涉案工程实际施工部分的造价原则和标准—即按建设工程施工合同中部分工程量清单计价表中的综合单价进行计价。施工合同中没有约定的依据当期河北省造价信息指导价进行。这也是二被告对实际已经完工的涉案工程在擅自改建和使用之后，对已经完毕的工程量造价应采取的价格标准和计价方法的认可、以及是真实意思的表示。而绝不是本判决书中以损害上诉人利益而直接采用目前的《建设工程工程量清单计价规范》中的河北省的标准。二被告后期代理人以所谓二次法院笔录“是以建设工程承包合同有效前提发表的代理意见”根本不能成立。合同的有效与否，是由法院认定，代理人发表的意见内容与合同效力无关。更何况二被告的代理人在长达近两年的时间内经过两次确认后，又再现了出尔反尔的否认，这种否认没有任何效力。五、关于利息计算的起点时间问题，一审判决以2013年12月25日作为逾期支付欠款计算利息的起始点与本案事实不符，也与最高院的司法解释不符。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在本案中，当事人对支付工程价款时间有明确约定，对欠付工程价款利息计付标准也有明确的约定，在涉案工程质量合格的前提下上诉人有权要求参照本案《建设工程承包合同》的明确约定的时间及标准支付逾期利息。六、一审法院判决适用法律错误，综上所述，一审法院判决适用法律出现了明显的错误。依据本案证据及法庭查明的事实，本案涉案工程的裁判的客观基础是涉案工程虽未完工、也未经竣工验收，但作为二被告已实际占有了该工程，占有的日期是2013年8月28日；二是被告望都县政府擅自改建和使用该工程，证明该工程质量合格；三是虽然建设工程承包合同无效，但望都县人民政府对此负有主要责任；四是望都县政府占有和使用涉案工程，而不是望都县政府管理中心占有和使用涉案工程；上诉人认为本案适用的法律依据如下《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》(法释(2004)14号)第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程承包合同的无效不同于一般合同的无效，特别是在合同无效，但工程质量合格的前提下，我国法律及最高法院的司法解释以及大量审判实践一再表明，应当依法保护承包人应有的合法权益。因此，现上诉至贵院，敬请二审人民法院依法查明、公开审理及公正裁判，切实严格维护我国法律的尊严，切实真正做到公平、公正维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。

2019年5月22日，上诉人书面补充上诉意见：依据一审法院(民事判決书第9页正数第一行)的认定“该工程虽未经进行竣工验收，但被告已经将工程改建并使用，且被告未提供证据证明已经完工部分存在质量问题”的认定，就充分说明“工程被改建及使用”和“工程质量合格”本案的关键事实，同时也证明涉案签定的“施工合同”也是有效的事实。首先认定“被告已经将工程改建并使用”涉及以下几个问题：第一、涉案工程何时转移(转移或交接)至被告占有？这个被告是谁？第二、涉案工程何时由被告改建？被告又是如何改建的？第三、该涉案工程在改建时涉及的招标程序是什么？以及改建后整个工程竣工、验收程序又是如何进行的？第四、该涉案工程被告是如何使用至今的？其次，结合本案一审中双方的证据以及答辩情况一审上诉人的证据及答辩涉及上述问题如下：1)2012年12月31日《催款及协商函》的复函中，被告明确说明是县政府为实际发包人，造成工程停工、违约支付工程款的责任在县政府；2）2013年8月28日原被告达成“和解协议”文件稿的共识及其内容，以及时任望都县政府管理中心负贵人徐英树签字及书写的内容。徐英树签字书写内容表明“和解协议”内容的真实性及涉及工程交接、处理、衔接的完整性，以及表明涉案工程此时已经移交至二被告实际占有。(证据:2013年8月28日和解协议)；3)2013年8月28日双方交接的情况(复印件)上诉人一审提交的《新的投标缘由及标书》(证据：新标书)；4)县政府文件—关于成立望都县公共资源交易中心的实施方案…证明被告对涉案工程启动改造的原因、启动时间等。被上诉人一审答辩涉及的相关情况：1)2018年6月21日被告向某提交的《应诉书》中明确表明望都县人民政府于2010年将望都县礼堂装修项目承包给中建一局集团装饰工程有限公司，…工程闲置了三年。涉案工程是2010年6月停工，到2013年8月也就是闲置了三年零2个月，换句话说，被告在涉案工程闲置三年后对“望都县礼堂装修项目”进行了改建。2）望都县政府管理中心法人证书—2017年2月3日取得，该时间之前，涉案工程早就由县政府改建完毕及使用了。上诉人认为：既然一审法院认定涉案工程“被告已经将工程改建并使用，且被告未提供证据证明已经完工部分存在质量问题”。因此，上诉人在一审提出的如下意见是正确的：第一、2013年8月28日双方对涉案工程交接，涉案工程转移至被告处占有。即从2013年8月28日起涉案工程转移至被告处。第二、被告擅自改建及使用涉案工程，证明了该涉案工程的“转移占有”及“工程质量合格”。第三、“被告对工程改建并使用”至今，证明了被告对后续改建及使用涉案工程已经符合了或实际通过了“国家招标程序以及对整个涉案工程在内的全部的竣工、验收程序”。涉案工程是望都县公共资源交易中心(现:行政审批局)装修工程的基础工程和主要装修工程不可缺少的一部分。即公共资源交易中心(现:行政审批局)工程竣工验收合格，对于涉案工程来讲，获得了被告事后(一审开庭前)的实际“竣工、验收”追认，因此，涉案工程施工合同也是有效的。二、依据一审认定的事实以及一审提交的证据，本案涉案“工程质量合格”就应当依据(或参照)施工合同约定以及法院笔录中被告认可的计价办法和标准支付涉案工程价款、并支付途期利息。11.一审判决书第三页第二段正第3行起认定:双方签定《建设工程施工合同》。在该施工合同中：双方对开工、竣工期限、价款(包括材料价款等)进度款以及支付时间、逾期利息等有明确约定。2.一审证据：2016年10月27日法院笔录、2018年6月20日的两份法院询问笔录，在这两次笔录中被告均明确了装修部分的工程量及工程结算计价办法和标准—即2017年9月25日《分部分项工程量清单计价表》以及洽商的内容，只有在这之外的少数工程(指机电部分等)及少数材料采用当地政府指导价格。一审上诉人主张的本案涉案工程质量合格就应当依据或参照施工合同的约定以及在法院笔录中被告认可的计价办法和标准支付涉案工程价款、包括逾期利息是有法律依据的。上诉人一审主张的工程款为：3574862.10元，上诉人一审主张的材料款为：360717.10元，以上二者合计为：3935579.20元。上诉人一审主张的逾期利息计算起点：应当依据施工合同的约定支付日期的逾期日开始计算。或退一步说，至少也应当依据涉案工程被告擅自占有(移交)之日(2013年8月28日)起开始支付。三、依据一审法院认定的事实以及一审的证据，一审法院委托的鉴定内容违法，其结论无效，提请二审应当重新鉴定或补充鉴定(应仅针对有争议内容)。1.一审法院确认的事实如下：一审判决书第3页第3自然段倒数第4行认定：2013年12月5日原告将建筑材料(应该是剩余一点的机电材料)移交给被告望都县政府管理中心。一审判决书第4页倒数第五行认定被告认可2017年9月25日《分部分项工程量清单计价表》中工程量部分。上诉人认为上述《分部分项工程量清单计价表》中工程量以及剩余移交的机电材料内容，没有争议，依法不应该纳入鉴定的范围。2.一审法院无视一审证据以及一审原告的意见，2018年6月20日的法院笔录中主审法官提出对涉案工程是否启动鉴定征求意见。2018年6月26日原告及时向某提交《关于涉案工程司法鉴定的意见》，对涉案工程是否启动鉴定以及鉴定的范围、鉴定内容等提出明确的原则和具体意见。3.一审法院的鉴定委托书的内容及鉴定结论违法，一审法院委托书的内容及鉴定范围、鉴定材料提供、以及鉴定过程中法院干预、鉴定价格、鉴定结论等明显表明不符合法律及司法解释的规定，一审委托鉴定机构做出的鉴定报告的结论严重损害上诉人的合法权益(依据：二审提交的一审法院的鉴定委托书及一审的鉴定报告)。四、本案的法律适用可能涉及的主要司法解释列举如下(部分)：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十三条第(五)项的规定，认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事贵任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一）建设工程经竣工验收合格的、以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第ニ十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。综上所述，在我国法律及司法实践中，强调和坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，强调和坚持诚信原则及当事人意思自治，明确强调“不能让违法者、违约者因违法、违约行为而获益”，因此，上诉人结合本案的事实以及证据，依据民事上诉状及本补充意见，敬请二审人民法院依法查明、公开审理及公正裁判本案，切实明确在针对本案涉案工程由被告“改建并使用、工程质量合格”条件下的适用法律问题，严格维护我国法律的尊严，切实真正做到对本案公平、公正审理，以维护上诉人的合法权益。

望都县政府管理中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、关于上诉人称一审判决遗漏事实及认定事实错误根本不能成立。上诉人提到的《建设工程施工合同》、所谓“复函”、“和解协议”等证据，在庭审中，答辩人已发表质证意见，在此不再赞述，上诉人的观点系以偏概全。二、主体资格问题。望都县政府管理中心是独立的法人单位，且是合同主体，望都县人民政府并不是合同主体，上诉人的观点突破了合同主体的相对性原则，不能成立。关于合同效力及《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008是否具有强制力问题。1.涉案工程属《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的必须进行招标的项目，但未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定无效。因此，一审判决认定合同无效既有事实依据，又有法律依据。2.《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008是国家标准，《中华人民共和国标准化法》第二条规定“国家标准分为强制性标准、推荐性标准、行业标准、、地方标准是推荐性标准强制性标准必须执行。”上述国家标准中1.0.3规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价办法，且该条款是强制性条款，法律已经赋子国家标准中强制性条款必须执行的效力，因此，上诉人称该国家标准没有任何强制力的观点毫无根据。四、涉案工程鉴定意见的鉴定机构、人员具有相应资质，鉴定程序合法。该鉴定意见是人民法院依据双方确定的工程量，依法委托由双方选定的鉴定机构，按照《建设工程造价鉴定规范》规定的鉴定标准和程序进行的评估，鉴定人员亦出庭接受了双方询问，对双方提出的问题进行了说明，双方虽有不同程度的异议，但法院依法确认，也并无不妥。五、本案并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定的情形1.本案涉案工程未峻工，也未经竣工验收，根本不存在经竣工验收合格一说，无论上诉人对此如何进行曲解，都改变不了这一事实。2.本案中，不但涉案合同无效，而且合同中约定的计价办法因违反了国家标准的强制性规定，也应为无效，无论当事人如何约定均不得违背强制性规定，我国《合同法》第五十二条对此有明确规定，这不以当事人的意志为转移，也不是当事人的任意解释就能篡改的。上诉人主张按照违反国家标准中强制性规定的计价办法进行评估作价，没有依据，并且也不符合该司法解释规定的情形。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据及法律依据，根本就不能成立，为维护法律的尊严及保护当事人的合法权益，故请求依法驳回上诉，维持原判。

望都县人民政府辩称，一审判决针对我方的判项适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中建一局装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付工程款4187587.60元；2.依法判令两被告支付逾期支付工程款的利息计1088772.80元；3.依法判令两被告承担连带责任；4.依法判令两被告承担本案的全部诉讼费。2015年5月5日，中建一局装饰公司书面增加诉讼请求：1.判令被申请人支付申请人装饰材料费328015.48元；2.判令被申请人支付申请人人工看护场地费67400.00元；3.判令被申请人支付申请人逾期支付工程款（预付款、进度款）利息的时间计算至实际付清之日止；4.判令被申请人支付本案诉讼费。2018年7月31日，中建一局装饰公司变更诉讼请求为：1.请求依法判令两被告支付工程款4187587.6元（待鉴定），请求判令两被告支付逾期支付工程预付款和进度款的利息，至本息付清时止；2.请求判令两被告给付移交的工程材料费360717.10元；3.请求判令两被告支付人工看护场地费100349.7元；4.请求判令两被告承担本案诉讼费。2018年12月26日，中建一局装饰公司变更诉讼请求为：1.依法判令两被告支付所欠工程款3935579.2元（系工程款和材料款之和）；2.看护费用100349.7元；3.判令两被告支付预付款、进度款的逾期利息，按同期银行贷款利率计算，自应支付日次日起至本息付清时止。

一审法院认定事实：2010年4月1日，中建一局装饰公司与望都县政府管理中心未经招投标程序，签订《建设工程施工合同》，合同约定，发包人为“河北省望都县政府机关事务管理中心”，承包人为“中建一局集团装饰工程有限公司”，工程名称是“河北省望都县行政服务中心礼堂装修工程”，工程规模“约4000平米”，承包范围是“礼堂室内外装修；上述范围内的电气工程”，合同价款是“5750103.00元”，合同工期是91日历天，计划开工日期2010年4月1日，竣工日期是2010年6月30日。原告实际进行了施工，但工程未完工即停工。2013年12月5日，原告将建筑材料移交给望都县政府管理中心。截止2013年12月5日，望都县政府管理中心已给付原告工程款700000元。现涉案工程已经被告改建并投入使用。以上事实，由原告提供的建设工程施工合同、图纸、工程款汇款票据、2013年12月5日移交确认单、询问笔录及庭审笔录在卷证实。原告和二被告存在争议的部分：一、关于合同效力，原告称其与望都县政府管理中心签订的《建设工程施工合同》系有效合同，国家于2011年1月1日起才开始对预算外资金采用规范管理，本案工程不涉及基本建设及民生等国家重点工程；即便法律规定涉及国有资产的项目必须通过招投标程序，但本案工程在2013年8月间移交给被告后，望都县人民政府在原工程基础上进行改建，且早已投入使用，本工程应视为合格工程，该工程虽未经招投标程序，二被告的追认行为应视为合同有效。望都县政府管理中心称本案所涉《建设工程施工合同》应为无效合同，因本案所涉工程所有投资都是使用国有资金，工程必须进行招标而未进行招标，违反了法律强制性规定；合同无效应自始无效，不存在事后追认的情形，原告所述无法律依据。望都县人民政府称本案工程应履行政府采购程序，未进行招投标程序，违反法律强制性规定，应为无效合同。二、关于原告已完工工程量，原告称其依据设计图纸实际完成了至少85%的工程量，工程在2013年8月向二被告进行了交接，已施工部分工程质量合格，该工程由二被告进行改造后作为望都县行政服务中心投入使用至今。原告提供下列证据：1.图纸。2.2013年8月28日原、被告及第三方保定联达公司对已完工程进行实际测量所形成的工程量计算表复印件。3.主要材料价格（洽商部分）（工程洽商记录）复印件，证明变动的工程量。4.2017年9月25日，原告及二被告在施工现场进行实际测量核对后，在法官主持下形成的《分部分项工程量清单计价表》，该部分工程量为装修部分已完工程量，不包括机电部分，机电部分的工程量以第四次报价为准。望都县政府管理中心称，对原告所述已完工工程量不予认可；图纸未加盖印章，不能确定系原始图纸，该图纸也不能反映原告所述已完成85%的工程量；原告只完成了部分工程，未进行竣工验收，原告于2010年7、8月份自行离场，被告被迫对剩余工程进行了改造；原告完工部分存在严重质量问题；对装修过程洽商函不认可，因其为复印件；对工程量计算表不予认可，其系复印件，且未加盖印章，不能证明系何部门制作；认可2017年9月25日《分部分项工程量清单计价表》中工程量部分。望都县人民政府称已完工工程量应由鉴定机构确定；其他同意望都县政府管理中心意见。三、关于工程计价方式和依据，原告称建设工程施工合同包括通用条款、专用条款、工程项目总价表及汇总表、分部分项工程量清单计价表等，合同约定了综合单价的风险范围、合同清单价格之外的计价办法；在2016年10月27日、2018年6月20日的法院笔录中，二被告委托诉讼代理人对建设工程施工合同中分部分项工程量清单计价表予以认可，笔录不但确认了合同内容，也确认了工程计价办法。原告提供《建设工程施工合同》、2016年10月27日和2018年6月20日询问笔录、原告制作的四次报价结算书、望都礼堂装修工程核对工程量情况及四次报价结算书的说明为证。望都县政府管理中心称因涉案建设工程施工合同为无效合同，其约定的合同内容也应无效；即使按合同约定，工程价款的计算是可调整价格，不是固定单价或固定总价；根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008中1.0.3规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价办法，且该条款是强制性条款，原告提供的合同中已标价的工程量清单部分为空白，原告所述合同后所附的工程项目总价表、汇总表及分部分项工程量清算计价表等系原告自行制作，未经第三方评审，不予认可；两份笔录中被告委托诉讼代理人的意见是以建设工程施工合同有效为前提，但因合同违反法律强制性规定而无效，该前提已不存在，且为调解解决本案纠纷，即使涉及到对案件事实的认可，也不得在诉讼中作为对被告不利的证据；对原告的四次报价及说明，不予认可；计价办法应由第三方按工程所在地即河北省的相关计价规范进行评估作价。望都县人民政府称本案所涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，所涉内容及签署的一切文件均应无效；原告所述及证据不能证明其观点；计价办法建议以第三方中介机构的鉴定意见为准。四、关于工程的交付，原告称涉案工程按合同约定时间开工，施工至2010年6月下旬，后二被告通知停工，原告看护至2011年11月底，由被告协助原告将工地封闭后离场；2012年底，原告与二被告协商工程款事宜，发函给二被告，被告予以回函；2013年8月28日，因二被告要对该工程进行改造，邀请原告和第三方联达鉴定公司一起对现场进行了勘测，自该日起该工程已转移两被告实际占有，当日，原、被告就工程价款的支付、利息支付以及改造工程的投标事宜等达成和解协议；2013年12月5日，原告将库房中建筑材料清点移交。原告提供如下证据：1、2012年12月21日、2013年6月3日协商与催款函各一份。2、2012年12月31日，望都县政府管理中心关于礼堂装修工程的复函。3、2013年8月28日和解协议书；双方工作人员签字的交接单复印件。4、2013年12月5日的移交确认单。5、望都县2013年公共资源交易中心改造工程装饰装修项目投标文件。望都县政府管理中心称，涉案工程开工时间是2010年4月1日，停工时间应在2013年之前；不认可原告所述2013年8月28日工程交付被告实际占有的观点；由于工地发生事故，原告为逃避责任不再施工，原告不能将自己的违约责任推到被告身上；被告不认可原告所述的交付，协商与催款函只能证明原告要求被告解决问题，不能证明被告认可催款函内容；复函未写工程款数额，无法证明原告的证明内容；不存在原告所述的和解协议，如系协议应有双方签字和盖章，和解协议是原告单方拟定，徐英树的签字只证明该件收到；对2013年8月28日交接单为复印件，不认可；改造工程的投标文件与本案无关；认可2013年12月5日的移交确认单。望都县人民政府意见同望都县政府管理中心。五、关于人工看场费，原告称停工系被告原因所致，停工后其坚持派人看护工地及库房，一直到2011年底，共计647个工作日，故主张人工看场费用。望都县政府管理中心称，原告自己离场，是否看护及看护多长时间没有征求被告意见。对原告主张，被告不予认可，相关责任由原告自行承担。六、关于鉴定意见，根据原告申请，一审法院委托双方选择的河北汉丰造价师事务所有限公司对涉案工程原告已完工工程量、工程款、移交材料价值、人工看场费进行了鉴定，鉴定人及双方工作人员对现场进行了勘查。2018年12月23日，鉴定机构出具《望都县行政服务中心礼堂装修工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：原告已完工工程造价及移交材料款合计为3527358.59元，人工看场费为44814.20元。在2018年12月26日庭审中，鉴定人张某、孙某、王某出庭接受了双方询问。原告称其收到鉴定意见书（征求意见稿）后，及时提出了异议，但鉴定机构并未按相关规定与其进行沟通，仍出具了正式稿，对该鉴定结论，其不认可；鉴定人违背了依法、独立、客观、公正的鉴定原则，未遵循我国现行有效的法律、法规、规章及相关鉴定标准，未结合本案涉案工程的实际情况，鉴定意见应为无效，法院不应采纳该鉴定结论，要求重新鉴定或补充鉴定；本案所涉工程未经竣工验收但被告擅自使用，应视为工程质量合格；如施工合同无效，在工程质量合格的前提下，工程款应参照施工合同约定的计价办法计价，合同中未约定的可以依据施工当期河北省造价信息指导价进行鉴定。望都县政府管理中心称原告提出的异议为单方意见，不能作为证据，也不予认可；鉴定所依据的材料之一工程洽商部分虽有望都县政府管理中心徐英树签名，但为复印件；鉴定意见中部分项目计价不合理，定价偏高。原告称本次鉴定费为60000元，主张鉴定费应由二被告负担。原告提交鉴定费票据为证。七、关于涉案工程款利息问题，原告称建设工程施工合同约定了工程预付款、进度款的支付比例和时限，也约定了违约支付工程款应采用银行同期利率计算利息，要求按合同约定支付利息。望都县政府管理中心因合同无效，合同记载的按合同进度拨款等事项均应无效；合同未约定利息，原告主张无事实和法律依据。望都县人民政府称合同属无效合同，对原告主张利息部分不应支持。八、关于被告主体资格，望都县人民政府称，其不是本案适格的被告，应驳回原告对其起诉；望都县政府管理中心是独立法人，可以独立承担民事法律责任，合同甲方是望都县政府管理中心，无望都县人民政府。原告称望都县人民政府是本案适格被告，因本案所涉纠纷解决过程中，望都县人民政府一直与原告保持密切的协调关系，望都县人民政府的委托诉讼代理人在工程量核对、选择鉴定机构等环节也一直参与；该工程由望都县人民政府发包，望都县政府管理中心是具体的实施者。望都县政府管理中心称其系机关事业单位法人，具有独立的法人资格，并提供其事业单位法人证书为证。以上由原、被告提供的相关证据及庭审笔录记录在卷。

一审法院认为，中建一局装饰公司与望都县政府管理中心签订《建设工程施工合同》，因涉案工程属《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的必须进行招标的项目，但未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定无效。关于原告已完工工程量，由一审法院于2016年10月27日对原、被告所作的询问笔录、2017年9月25日双方签字确认的《分部分项工程量清单计价表》、主要材料价格（洽商部分）（工程洽商记录）、2018年11月1日现场勘验笔录、图纸等为证，上述证据能够相互印证，对鉴定意见中认定的已完工工程量，予以确认。关于原、被告交接移送的装修材料品种和数量，由2013年12月5日的移交确认单为证，该确认单有原告和望都县政府管理中心的印章及双方工作人员签字，原、被告均无异议，予以确认。原告提出停工后其公司派人看护现场647天，主张由被告支付看场费，因该费用系工程交接前产生的必要费用，对原告主张，予以支持。关于工程质量问题，该工程虽未进行竣工验收，但被告已将工程改建并使用，且被告未提供证据证明已完工部分存在质量问题，对望都县政府管理中心提出的工程存在质量问题的意见，不予采纳。关于工程计价方法和依据，因建设工程施工合同无效，合同条款中约定的计价方法和依据亦应无效，且《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价，原告提供的证据不能证明合同中计价方法和依据采用了工程量清单计价，对原告要求按合同约定的计价方法和依据予以计价的意见，不予采纳。本案所涉工程应视为没有约定计价方法和依据。按照《建设工程造价鉴定规范》规定，“鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议，鉴定人应某委托人的决定进行鉴定”，本案鉴定人向某建议工程造价鉴定采用施工期的河北省现行计价依据进行鉴定，根据该建议，本案所涉工程决定采用施工期的河北省现行计价依据进行鉴定。鉴定意见是一审法院依据双方确认的工程量，由双方选定的有鉴定资质的鉴定机构，按照《建设工程造价鉴定规范》规定的鉴定标准和程序进行的评估，鉴定人员亦出庭接受了双方询问，对双方提出的问题进行了说明，对该鉴定意见的证明力，予以确认，故本案原告已完工工程量价款为3527358.59元（含移交剩余的材料费）、人工看场费44814.20元。原告当庭提出重新鉴定或补充鉴定，理据不足，不予准许。原告称被告已给付工程款700000元，望都县政府管理中心认可，予以确认。原告主张按合同约定支付工程款利息，因合同无效，该约定亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案2013年12月5日建筑材料交付之日应确定为涉案工程交付完毕及应付款时间，工程款利息应自该日起算。本案所涉建设工程施工合同的签署双方为中建一局装饰公司和望都县政府管理中心，望都县政府管理中心系机关事业单位法人，具有独立的法人资格，本案所涉建设工程施工合同所产生的相关权利义务应由其行使和承担，故应驳回原告对望都县人民政府的起诉。本案鉴定费60000元，是为查明案件事实，解决双方争议支出的必要费用，原告及望都县政府管理中心各负担30000元。综上，望都县政府管理中心应给付原告工程款、移交材料款、人工看场费共计2872172.79元及自2013年12月5日起至给付完毕止的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；给付原告鉴定费30000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告望都县人民政府机关事务管理中心于本判决生效后十日内给付原告中建一局集团装饰工程有限公司工程款、移交材料款、人工看场费共计2872172.79元及自2013年12月5日起至给付完毕止的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、被告望都县人民政府机关事务管理中心于本判决生效后十日内给付原告中建一局集团装饰工程有限公司鉴定费30000元。三、驳回原告中建一局集团装饰工程有限公司对被告望都县人民政府的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51502元，原告中建一局集团装饰工程有限公司负担25149.11元，被告望都县人民政府机关事务管理中心负担26352.89元，于判决生效后十日内交纳。”

二审中，当事人未提交新证据。上诉人提交一审庭审提交过的证据12《关于成立望都县公共资源交易中心的实施方案》（复印件），用以证明在工程停工后移交之前，望都县已经对该工程要进行改建并确定进行招标的时间，时间截止是2012年7月底前，与我方一审提交的招标书、2013年8月28日达成的和解协议书及当日的交接单相吻合（2012月4月17日发的文件），证明双方确实在2013年进行了交接，当时在第三方测量现场有工作人员在礼堂中心现场清理沙土；提交望都县法院司法鉴定委托书（复印件），证实委托书没有按照法律规定及司法解释对涉案工程的鉴定范围、对鉴定的材料等进行举证质证。被上诉人望都县政府管理中心发表质证意见称，两份证据都是复印件，对实施方案的真实性无法确认，实施方案的内容与本案无关，不能证明上诉人的证明目的，也不存在和解协议书，如存在和解协议书应有双方签字，我方并未在所谓的和解协议书上签字盖章；司法鉴定委托书不能证明上诉人的证明目的，也不属于新证据；两份证据超出上诉人的上诉范围，其上诉状中并没有其当庭陈述的内容，不予认可。望都县人民政府发表质证意见称，实施方案与一审判决及上诉请求无关联性，司法鉴定委托书不能推翻一审的鉴定意见书，按照法定程序上诉人应当提出重新鉴定，但其未提出，委托书不能证明其证明目的。

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，本案所涉建设工程施工合同因违反国家强制性规定而无效，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价，故上诉人要求按照合同约定的计价方式进行鉴定的主张，无法律依据，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序和鉴定结论均符合相关法律法规的要求，应予采纳。被上诉人望都县人民政府不是合同相对方，在望都县政府管理中心具备独立法人资格的情况下，上诉人要求由望都县人民政府承担主体责任，无相应事实及法律依据，本院对此不予支持。2013年8月28日达成的和解协议书无被上诉人签章，其工作人员徐英树在和解协议上的签字除表示收到该文件之外，无任何同意的意思表示，一份双方当事人均未签章的和解协议显然不能达到上诉人的证明目的。2013年12月5日的移交确认单有上诉人和望都县政府管理中心的印章及双方工作人员签字，双方对此均无异议，一审法院据此认定该日工程交接完毕，以该日作为计算逾期利息起始日，并无不当。

综上所述，上诉人中建一局装饰公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39087元，由中建一局集团装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：霍丽芳

审判员：张峰先

审判员：庞　茜

二Ｏ一九年七月十日

法官：助理张露

书记员：齐亚卿