发布于 2020/03/08
【转载】《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》 图文解读

2018年1月,中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。随后,各部委又接连联合发布了打击“套路贷”、“扫黑除恶”等一系列政策。而频繁多发的P2P暴雷事件则使金融监管提高警惕,P2P逐渐良性退出。此外,各地方政府逐渐开始出台地方性政策管控与民间借贷相关的违法活动,例如湖南省地方金融监督管理局发布了《关于防范打击“套路贷”、“校园贷”、“高利贷”等非法金融活动的公告》,要求律师、公证员、仲裁员不得为非法高利贷机构出具律师函、公证函、仲裁书。2019年10月11日和12日,全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会在西安召开,会议将“对民间借贷等行业领域开展专项整治,完善落实日常监管措施,防止黑恶势力边打击、边滋生”作为宝贵经验之一,并要长期坚持,也预告了《意见》的出台。

2019年7月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部委联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(自2019年10月21日起施行,以下简称“《意见》”),正式把长期以来社会上泛滥和严重扰乱市场秩序的高利贷行为纳入刑事打击对象,符合《意见》规定的高利贷行为将以“非法经营罪”论处。为便于理解,本文拟对《意见》规定的高利贷的入罪情节、入罪金额计算、非法经营罪的处罚、溯及力等问题以图文的形式进行分析。

一、高利贷的入罪情节

(一)一般入罪情节

1.png1、“情节严重”(4种情形满足其一项)

2.jpg


2、“情节特别严重”(4种情形满足其一项)

3.jpg


(二)特殊入罪情节

4.jpg

特殊情节有:(1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;(2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

(三)涉黑涉恶势力的入罪情节

黑恶势力非法放贷指的是黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团实施的非法放贷行为。

1、一般入罪情节
5.jpg

2、特殊入罪情节

6.jpg

二、高利贷入罪的金额计算

根据《意见》规定,非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定,而利息则包括非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取的费用, 此外,非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。


三、同时涉及其他罪名的处理

《意见》还规定,为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。


四、非法经营罪的处罚

根据《意见》第一条规定, “非法经营罪”应归属于《刑法》第225条规定,属于第四款情形 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据《刑法》规定,若构成“非法经营罪”,则将施以如下处罚:

7.jpg

        至于有期徒刑的期限,根据《刑法》有关规定,一般为六个月以上十五年以下;数罪并罚的,最高不超过二十五年。

五、溯及力规定

根据《意见》第八条规定,对于2019年10月21日前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称“《通知》”)的规定办理。《通知》要求,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。再结合2012年12月26日,最高人民法院在对“被告人何伟光、张勇泉等非法经营案”的批复可知,发布之前的高利放贷行为原则上不以犯罪处理。因为在《意见》公布之前,并未有司法解释规定高利放贷属于非法经营行为。对于一个行为的法律性质的评判,当然应该根据行为实施当时的法律进行。故一般认为,对于2019年10月21日之前的非法放贷行为不应以非法经营罪论处,但不排除《意见》溯及与否作为法律适用问题逐级向最高法院请示。


六、对策建议

民间高利借贷的出现,大多是借款人为了解决燃眉之急,出于自愿,与出借人达成高利借款意思共识,但这种自愿也常带有一定的无奈和被迫,因此法律有必要介入规制。《意见》明确规定,非法高利放贷,扰乱金融市场秩序,达到标准将会被追究刑事责任。非法高利放贷的行为性质已经发生出民入刑的实质变化。

为防范刑事追责风险,笔者对有关从业机构或者人员提出如下几点建议:

首先,尽快组织学习《意见》,清楚知晓不可逾越的法律红线。

其次,根据《意见》内容,及时调整业务范围和经营模式,修改不合法的合同条款。

第三,可向政府监管部门申请获取相关从业资质,依法合规经营。

第四,如果自身并不具备从事借贷经营行为的经济实力和风险防控能力,不如对借贷业务实施关、停、并、转,脱虚向实,从事原本自己擅长的其他行业。

第五,与正规金融机构合作,如通过银行发放委托贷款、通过信托机构发放信托贷款、开展助贷咨询业务等。

而对于日常生活中难以避免的普通民间借贷,笔者建议把握救急不救穷的原则三思而后行,根据借款人的资信授予最高出借额度,立好字据、借条,明确借款用途、利率、期限、担保措施等重要事项,同时保留好银行转账凭证,必要时聘请律师提供法律服务,才能做到有备无患。